Sobre la reforma judicial

¿Cómo evaluar la reforma judicial aprobada y apoyada por el Gobierno? A continuación tres breves comentarios. Uno, referido a lo que los sociólogos y politólogos denominamos el “framing”[i] de un problema, el encuadramiento. Otro  vinculado  con la orfebrería política de las medidas y, finalmente, un tercero relacionado con la estrategia utilizada para aprobarlas y con el escenario de judicialización que se avecina.

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El Gobierno presentó a este conjunto de proyectos bajo un gran título: “La Democratización de la Justicia”.  La literatura sociológica señala que la operación de enmarcar un problema es un paso fundamental del inicio de un conflicto. Imponer la etiqueta permite fijar la clave de interpretación con la cual debe entenderse un tema en disputa. Hoy hablamos de “Democratización de la Justicia” o “Justicia para Todos”, aun cuando no haya en los proyectos ningún dato que permita suponer que el acceso a las cortes vaya a facilitarse. El título tiene, entonces, esa propiedad, nos induce a discutir  las reformas aprobadas bajo los parámetros interpretativos que fijó y enmarcó aquel que impuso la agenda. Es cierto que esto es un paso habitual y trascendental en cualquier disputa política, sin embargo, una visión analítica del problema debe considerar si el contenido específico de las medidas se ajusta a los propósitos a los que alude .

“Democratización de la justicia” ¿Quién podría oponerse a un objetivo tan loable? En la sociología jurídica, la democratización de la justicia se refiere a las condiciones que facilitan o dificultan el uso y acceso a las cortes por parte de los usuarios más débiles,  ya sea porque disponen de menos recursos económicos o simbólicos para hacer uso del servicio, o porque los usuarios utilizan el sistema en forma ocasional y en consecuencia son inexpertos o cuentan con  horizontes de tiempo menores para negociar soluciones[ii].

¿Qué proponen estas reformas en relación a dichos objetivos? ¿Se refieren a la introducción de procedimientos que otorguen más garantías a los usuarios más débiles del sistema de justicia?¿Modifican la velocidad de los procedimientos a los fines de garantizar soluciones asequibles para aquellos que no disponen de recursos económicos ni de tiempo para esperar soluciones? Ninguna de estas cuestiones parece estar en la mira de las reformas. De hecho, es posible señalar que las reformas aprobadas incrementan las dificultades para el acceso, dan menos recursos a los más débiles para protegerse frente a los poderosos, sean estos el Estado o las corporaciones, y tornan a los procesos más lentos y menos transparentes.

Por ejemplo, las modificaciones referidas a la reglamentación de las medidas cautelares así como las referidas a la Creación de Cámaras de Casación, complejizan los procedimientos y agregan pasos al proceso. Esto afecta tanto a la accesibilidad y la velocidad como a los costos del proceso. Las modificaciones a los mecanismos de selección de los Consejeros, e independientemente de la discusión que pueda hacerse respecto de quien es el demos que debería elegirlos, implican la introducción de principios mayoritarios que restringen la representación y protección de grupos no mayoritarios, tendencia que es a su vez reforzada por los cambios en la mayorías requeridas para tomar decisiones en el nuevo Consejo. Una primera apreciación de las reformas propuestas parecería indicar, entonces,  que la protección de los más débiles o que la promoción de mecanismos que faciliten el acceso a las cortes de los más desaventajados no está en el centro de las preocupaciones de lo que el Gobierno nombra como “democratización de la justicia”.

Veamos entonces qué es lo que está presente en las reformas aprobadas. En primer lugar, y para despejar cualquier confusión, me gustaría dejar por sentado que entiendo que estos proyectos no son un producto improvisado ni impulsivo. Hago este comentario con base en la observación de la minuciosa orfebrería política y las múltiples interacciones que se producen entre las reformas aprobadas. Esto no implica afirmar que las reformas son doctrinariamente consistentes o que las propuestas son exhaustivas. Sin embargo, es importante señalar que aun cuando algunos puedan suponer que nos encontramos frente a un elefante en un bazar, es un elefante que sabe utilizar su trompa con discernimiento. Sabe qué es lo que está tirando y también sabe qué es lo que quiere poner en su lugar.

La prueba de que la reforma constituye un trabajo de orfebrería política no solo se observa en los grandes cambios que se intentan introducir, sino también en lo que habitualmente llamamos “la letra chica”. En todos los casos puede observarse una orientación sistemática: potenciar el “responsiveness” del sistema a las demandas de la política por sobre el “accountability” o control judicial del sistema político. Son cambios que potencian la convergencia de las decisiones judiciales con la voluntad mayoritaria (responsiveness) y que debilitan a los mecanismos que permitirían a las decisiones judiciales controlar los excesos de la misma.

La tensión entre “responsiveness” y “accountability” está en la base de la relación conflictiva entre el poder político y el poder judicial. Es una tensión que nos remite inmediatamente a la pregunta acerca de si existen límites legítimos para la voluntad mayoritaria y hasta dónde pueden llegar  estas limitaciones. Si bien es este un conflicto que periódicamente reaparece en las sociedades democráticas, su recurrencia no disminuye su gravedad. Vale la pena también recordar que la forma en que el mismo se resuelve no es inocua para la vida de cada uno de nosotros. Es más, si la disputa termina resolviendo que la decisión judicial legitima es aquella que se ajusta a la voluntad mayoritaria cabe preguntarse: ¿cuál es la razón de ser de la función judicial en gobiernos democráticos? Esto es, si el único mecanismo legítimo para resolver disputas termina siendo la voluntad mayoritaria, entonces la razón de ser de la función judicial desaparece y con ella también desaparece la protección de aquellos que no son mayoría o que son más débiles.

Consideremos, entonces, algunos de los “detalles” de esta orfebrería. En primer lugar, la reforma del Consejo de la Magistratura. Esta no solo amplía el número de consejeros, lo cual en sí mismo no es un problema, sino que también modifica el procedimiento para su selección, que ahora establece que los mismos serán elegidos por el voto popular y que los cargos se distribuirán 2/3 para la primera mayoría y 1/3 para la segunda. En los hechos, esto implica que de los 19 votos del Consejo, la primera mayoría contará con 13 votos y la segunda con 6.[iii]

Cabe también notar que la razón por la cual para el Gobierno parece importante controlar las mayorías del Consejo no es la dificultad para nombrar jueces ni la velocidad con la que ocurren los nombramientos. Los datos indican que entre 2003 y 2012 el Consejo eligió 451 jueces federales, esto es, el 46% del total de los jueces federales.[iv] Si bien el hecho de que han sido nombrados bajo las administraciones kirchneristas no implica que la orientación de sus decisiones esté predeterminada, el dato indica, al menos, que no nos encontramos frente a un problema que impide al Consejo nominar jueces. Es más, los datos también indican que a partir de 2003 la demora en los nombramientos es producto de la tardanza del Ejecutivo y del Senado para aprobar a los candidatos presentados por el Consejo, antes que a la propia demora del Consejo.[v] Mientras hasta 2003 una vez que el Consejo presentaba candidatos, el  Ejecutivo y el Senado demoraban en promedio 3 meses en nombrar a un juez propuesto por el Consejo, a partir de esa fecha el tiempo para los nombramientos se ha ido acrecentando. En 2011, por ejemplo, se requerían  508 días para que el Ejecutivo y el Senado designaran a los jueces propuestos por el Consejo. Estos datos indican que la lentitud en los nombramientos no puede ser atribuida a la forma en que hasta hoy operaba el Consejo, sino al conflicto entre este y las autoridades políticas. Esto no implica negar la existencia de problemas en la operación del Consejo, sin embargo indica que seguramente los problemas son otros.

Otro elemento a considerar, y que también refuerza el resultado mayoritario señalado, es la modificación del criterio para la toma de decisiones dentro del propio Consejo. La reforma establece que el nuevo Consejo decidirá a partir de la mayoría absoluta de sus miembros, esto es, se necesitarán 10 votos para tomar una decisión.  Por lo tanto, no solo la representación en el Consejo será políticamente más homogénea, sino que además las mayorías requeridas para tomar una decisión serán menos exigentes.

Los datos mencionados indican que no se registraba un problema serio con la cantidad y velocidad de los nombramientos, y que probablemente dicha cuestión iba a ser menor a partir del cambio en las proporciones entre mayoría y minoría que resultan de estas leyes. En consecuencia, ¿cuál era el problema? Desde la perspectiva de la autoridad política que nombra a los jueces, el problema que seguía pendiente era cómo controlar el comportamiento de los jueces una vez que los mismos habían sido elegidos. Aquellos que conocen la literatura sobre clientelismo, saben que el problema de cómo el patrón garantiza que el cliente cumpla con su parte es un conflicto central de esa relación. En consecuencia, las medidas incorporadas, esto es el cambio de las mayorías en el Consejo y el cambio en la regla de decisión, parecen estar destinadas al establecimiento de mecanismos que permitan asegurar que una vez que los nuevos jueces han sido elegidos, su comportamiento futuro se mantendrá próximo a las expectativas del poder político que apoyo su elección.  El efecto sumado de las dos medidas mencionadas es que a la hora de decidir demociones de jueces, el peso de la mayoría política coyuntural queda reforzado. Los cambios aprobados no parecen estar orientados a acelerar los procedimientos de nombramiento, sino más bien a garantizar que una vez que los jueces han sido nombrados existirán mecanismos relativamente expeditivos y verosímiles que permitan inducir cierta disciplina. Mecanismos que están a su vez potenciados por el hecho de que las leyes también autorizan a que el apartamiento de jueces tenga lugar aún antes de que el proceso en su contra haya sido sustanciado.

Cabe destacar que el éxito de estos mecanismos de inducción de comportamientos descansa en su “no uso”. Esto es, el éxito se mide no tanto por la cantidad de remociones que se producirán sino por el logro de obediencia voluntaria aún antes de que las demociones lleguen a producirse. Y esto será posible porque, a partir de ahora, los jueces saben que existe una amenaza creíble de que pueden ser removidos. Asimismo, y dado que es posible que la obediencia judicial se manifieste antes de que emerja un conflicto entre jueces y voluntad política, también es probable que no lleguemos a observar que dicho conflicto se ha producido.

Veamos a continuación otra de las reformas aprobadas: la modificación de los plazos de las cautelares. Es probable que no haya observadores de la vida judicial dispuestos a afirmar que  los procesos legales en la Argentina son expeditivos. Es cierto que el problema de la mora no tiene la misma entidad en todos los fueros ni en todo tipo de procesos, sin embargo, ese no es el tema que importa discutir ahora. El punto que quería establecer se refiere a lo siguiente; la reforma de la reglamentación de las cautelares establece plazos para la duración de las mismas pero no especifica que sucederá con aquellos jueces que no las resuelvan en tiempo y forma. Esto es, no establece un castigo por la “no decisión”. En consecuencia, es de suponer que un juez que debe resolver un caso entre un particular y el Estado, y que sabe que si no resuelve su “no decisión” no tendrá costos, prefiera no decidir antes que fallar en contra de aquel que, como acabamos de ver, cuenta ahora con recursos relativamente sencillos de activar para removerlo de sus funciones. Si bien resulta razonable introducir regulaciones que permitan acelerar los procesos, no parece prudente que el costo de la “no decisión” recaiga sobre la pata más débil de la ecuación.

En suma, podemos considerar que las decisiones válidas para resolver disputas entre particulares, entre el Estado y los particulares o entre agencias gubernamentales, son aquellas que surgen de la voluntad  mayoritaria. Sin embargo, vale la pena recordar que si ese fuese el caso también deberíamos concluir que es necesario eliminar a los jueces y al poder judicial y someter cualquier disputa al voto popular.

Finalmente, un breve comentario acerca de la estrategia elegida para la aprobación de estas leyes. Como mencioné anteriormente, mi impresión es que los proyectos tuvieron una elaboración minuciosa, esto es, hubo cuidado en los detalles y en las interacciones que podían producirse para lograr los resultados esperados.

Los proyectos también requerían de un trámite veloz. Y, de hecho, la rapidez con la cual los mismos han sido aprobados por las Cámaras, casi a libro cerrado, parecería indicar que el objetivo buscado fue alcanzado. Hay razones que justifican esta urgencia. Las Primarias Abiertas Simultáneas y Obligatorias (PASO) que se utilizarían para elegir a los nuevos consejeros están a la vuelta de la esquina, el próximo 13 de agosto.  Sin embargo, también es probable que esta aprobación veloz no termine produciendo el objetivo esperado en los tiempos deseados. Existen ya hoy múltiples indicios que sugieren que la discusión ingresará y continuará en el terreno judicial.

Si ese es el caso, cabe preguntarse por qué los estrategas del proyecto no contemplaron este escenario que quizás puede empantanar la realización de sus objetivos. ¿Cuál podría ser la consecuencia de una eventual judicialización?  No tengo respuesta para estos interrogantes.  ¿Contempló el Gobierno la eventual judicialización de las reformas? Algunos sostienen que ese error de cálculo es producto de la existencia de camarillas que deciden en aislamiento y que por lo tanto tienen dificultades para prever los obstáculos y desafíos originados en la intervención de actores que no controlan. Sin embargo, también cabe preguntarse si la probable judicialización es un resultado inconveniente para el Gobierno.

Aun cuando la judicialización impida la realización inmediata de los objetivos deseados, no es seguro que la misma produzca resultados que afecten negativamente la visión que desde el Gobierno se intenta imponer. Si se impone la visión que interpreta a una eventual judicialización como una manifestación más de la inexistencia de decisiones judiciales imparciales o de la resistencia corporativa, entonces, futuras decisiones judiciales sobre esta cuestión pasarán a interpretarse como expresiones de apoyo o rechazo a un interés particular. Toda futura decisión judicial sobre esta cuestión quedará bajo un cono de sospecha y será leída como una manifestación de la victoria de aquellos que están con la voluntad popular o de los que se oponen a ella.  Si esto es así, si no hay decisiones judiciales legítimas sino solo defensa de intereses particulares, entonces, toda decisión contraria a las aspiraciones gubernamentales volverá a ser sospechosa y pasará a ser interpretada como un ataque a la voluntad popular. En este escenario es probable, entonces, que la legitimidad judicial, que acciones iniciales de este Gobierno y de la Corte intentaron recomponer a partir de 2003, vuelva a corroerse y erosionarse.

Para aquellos que suscriben esta forma de mirar el problema, esto es para aquellos que suponen que las decisiones judiciales revelan solo defensa de intereses y que, por lo tanto, merecen ser denunciadas,  me gustaría citar un señalamiento que  hace ya unos cuantos años hizo E. P. Thompson, un historiador marxista inglés quien escribiendo sobre el origen de la Ley Negra en la Gran Bretaña de mediados del siglo XVIII y en el contexto de una discusión con otros teóricos marxistas que no podían ver a la ley más que como dominación de clase decía: “La precondición esencial para la efectividad de la ley, en su función de ideología, es que muestre su independencia frente a la manipulación flagrante y parezca ser justa. Y no podrá parecerlo sin preservar su propia lógica y sus criterios de equidad; por cierto, siendo en ocasiones realmente justa”[vi]

Vale la pena señalar entonces a los defensores de la posición oficial que quizás los objetivos de primacía política serían más realizables si sus defensores recordaran que la obediencia política duradera necesita también de una ley  que pueda mostrarse en ocasiones justa e independiente de la manipulación flagrante.