Financiamiento ilegal de la política, corrupción, cohecho, conflictos de interés, tráfico de influencias, evasión tributaria, colusión y uso indebido de información privilegiada son todos términos que abundan en los medios hoy. Así, no es de extrañar el deterioro de la confianza ciudadana hacia la política, las élites y la clase empresarial. Se trata de situaciones que dañan la fe pública y que afectan a los chilenos como ciudadanos, votantes, contribuyentes, consumidores y accionistas minoritarios.
En parte, estos casos suceden porque la institucionalidad no entrega suficientes recursos y herramientas para la fiscalización del cumplimiento de normas. Sin supervisión ni seguimiento es difícil que haya disuasión y se apliquen sanciones efectivas.
El capítulo «Confianza en los Mercados», del informe del Consejo Asesor Anticorrupción instancia en la que tuve el honor de participar, ofrece ideas que permitirían mayor disuasión. Si bien el capítulo está destinado a lograr un mejor funcionamiento de los mercados y a elevar la percepción del rol de los privados en la economía, las propuestas pueden ser útiles en otros ámbitos. En lo sustancial, se propone dar las atribuciones necesarias a los organismos que fiscalizan y persiguen ilícitos.
Estas nuevas competencias deben ir de la mano de una mayor independencia, por lo que también se sugieren modificaciones a sus gobiernos corporativos y a la forma en que se designa y/o remueve a sus autoridades. Una de esas atribuciones es permitir que estas entidades puedan compartir información sensible de manera rápida y efectiva. Si, por ejemplo, el SII detecta infracciones que afectan el valor de una empresa, es importante que la SVS también lo sepa. Asimismo, no todos los supervisores poseen las facultades intrusivas con las que cuenta la Fiscalía Nacional Económica (FNE), las que fueron claves en la detección de las prácticas colusivas de empresas avícolas y de transporte de pasajeros.
En particular, el Consejo sugiere que las entidades fiscalizadoras puedan acceder al contenido de llamadas telefónicas y correos electrónicos, entre otros, ciertamente con resguardos que aseguren el debido respeto a los derechos de las personas. Se propone, además, fortalecer la delación compensada y los programas de protección a informantes para potenciar las denuncias y auto-denuncias, herramientas que han sido reconocidas internacionalmente como efectivas en la detección y persecución de delitos.
Varios de los casos recientes de evasión tributaria y de financiamiento ilegal de la política quizá nunca se hubiesen conocido si no fuera por la denuncia de un tercero o la confesión de uno de los participantes. Con ello en mente, el Consejo Asesor sugiere modificaciones importantes para que la delación opere con efectividad. No funciona si un organismo fiscalizador por ejemplo, la FNE negocia una menor sanción con quien se delata y colabora si ello no da protección en las demás aristas del caso; por ejemplo, en lo penal.
Las garantías de reducción de penas o inmunidad se necesitan para reducir la incertidumbre de quien se auto-denuncia y deben cubrir todos los ámbitos, incluyendo libre competencia, valores, tributario y penal, según corresponda. También deben ser vinculantes para los jueces. Por ello es necesaria la coordinación entre los organismos fiscalizadores que aplican sanciones administrativas y los que persiguen sanciones penales, y definir cuál de ellos tiene el control de la acción.
De igual forma, las investigaciones requieren tiempo para su desarrollo. Para algunos delitos económicos, el plazo de caducidad el tiempo que la ley otorga a la autoridad para comenzar a investigar es demasiado corto, y debe ser revisado. Por último, el Consejo sugiere revisar las sanciones a los delitos que dañan la confianza en los mercados, para asegurar proporcionalidad al daño causado. Las herramientas descritas elevan la probabilidad de detectar y sancionar delitos. Si estas funcionan bien, entonces la capacidad disuasiva del sistema se puede elevar aún más con penas drásticas a los delitos más graves.
En mi opinión, esta revisión de sanciones debe considerar la pena de cárcel para algunos delitos económicos, incluyendo el de colusión, como lo hace el proyecto de fortalecimiento de la libre competencia que se discute en el Congreso.
Las sanciones deben contemplar penas individuales a los ejecutivos, no solo a la empresa, y lo suficientemente altas para ser efectivas. Hay pocas sanciones que producen más temor que la pena de cárcel por la privación de libertad y por el costo en imagen y reputación, siempre que sea una medida factible de aplicar.
Las propuestas del Consejo Asesor buscan que los mercados funcionen de manera más competitiva y justa. No se trata de fiscalizar con el solo fin de perseguir. Se trata de disuadir, de modo que la sola posibilidad de penas haga que estos delitos no se cometan y sea innecesario aplicarlas.
ATRIBUCIONES FISCALIZADORAS SUFICIENTES Y PENAS DISUASIVAS PARA QUE NO HAYA QUE APLICAR PENAS.
