El Congreso Nacional rechazó la modificación de la constitución en el tratamiento de los derechos de agua. Esta reforma establecía constitucionalmente al recurso agua como un bien nacional de uso público y eliminaba el artículo que establece el dominio privado sobre los derechos de aprovechamiento del agua (artículo 19 número 24). De acuerdo a la legislación actual y la constitución, los derechos de aprovechamiento de agua se otorgan por orden de relación de la solicitud a título gratuito y sin cargos por su uso. Estos derechos son transables, se heredan y están sujetos a las mismas reglas que los bienes inmuebles.
El objetivo de establecer derechos de propiedad en la constitución y al mercado como mecanismo de asignación de este recurso era asegurar eficiencia económica permitiendo que estos derechos se transen y se asignen a los usos de mayor valor económico. También se trató de otorgar certeza jurídica para la realización de inversiones con largos periodos de recuperación, como ocurre en fruticultura y usos no consuntivos como en hidroelectricidad y acuicultura.
A pesar del régimen de propiedad privada en materia de derechos de aprovechamiento de agua, la sustentabilidad de múltiples cuencas se encuentra seriamente amenazada, generando inseguridad respecto del derecho de aprovechamiento que efectivamente tienen sus dueños. En múltiples casos de acuíferos, el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de agua excede varias veces la recarga promedio de los acuíferos, anomalía que se irá agravando como consecuencia de la mayor escasez hídrica derivada del cambio climático.
El supuesto de que el mercado a través de la libre transacción entre privados y la generación de esquemas coordinados de administración de acuíferos permitiría resolver estos desequilibrios, desconoce que en presencia de externalidades y múltiples actores, los costos de transacción hacen inviable una solución de mercado. Este fenómeno se conoce como la «tragedia de los comunes» y explica en Chile la sobre explotación pesquera, la sobre carga de la columna de agua en los salmones y sus consecuentes crisis sanitarias. Este también es el caso de la sobre explotación de los acuíferos en que los actores privados no pudieron concordar una explotación conjunta sustentable de ellos. Tampoco se desarrolló de forma suficiente mercados de derechos de aprovechamiento que promuevan la eficiencia económica y gestión eficiente de la externalidades en las cuencas.
Al igual que en la pesca y la acuicultura, en los recursos hídricos se requiere que el estado ejerza un rol regulador, para asegurar la sustentabilidad. Esto no ha ocurrido, principalmente por insuficiencia en la aplicación de la legislación vigente y, en menor medida, por las restricciones regulatorias constitucionales.
Sin embargo, una vez generada la situación de sobre explotación, la corrección de la situación actual se ve seriamente limitada por el régimen constitucional de propiedad privada del derecho de aprovechamiento de agua. Este régimen limita excesivamente las atribuciones del estado para regular los recursos hídricos en las cuencas con estrés hídrico. Por ejemplo, no permite caducar derechos no utilizados en acuíferos sobre explotados, lo cual premia a los especuladores y no da garantías a aquellos que han realizado inversiones para aprovechar los derechos constituidos. Esta medida, inserta en propuestas de reforma a la legislación, fue declarada inconstitucional por el tribunal constitucional por que violaría el artículo 19 número 24, inhibiendo el uso de la caducidad de derechos no utilizados como mecanismo eficiente y justo para reducir el sobre otorgamiento de derechos. La opción que queda es la reducción a prorrata, lo que no sería justo con los que realizaron inversiones o la expropiación, lo cual es de alto costo fiscal.
Para enfrentar el futuro es necesario cambiar el marco regulatorio institucional y establecer en la constitución que el agua es un bien nacional de uso público. Se debe establecer, al igual que en otros casos de bienes públicos, un régimen concesional que otorgue las certezas jurídicas para realizar las inversiones que se requieren, aprovechando los recursos hídricos cada vez más escasos y, al mismo tiempo, resguardo para algunos usos prioritarios de interés público, por ejemplo consumo humano en comunidades pobres y protección de activos ambientales esenciales. También es importante desarrollar una institucionalidad que promueva el manejo integrado de cuencas, tal como lo ha propuesto el Banco Mundial en reiterados informes sobre la situación chilena.
Debemos ser optimistas de que seremos capaces de ponernos de acuerdo sobre estos aspectos fundamentales para el desarrollo futuro del país, fortaleciendo el rol de asignación de derechos de aprovechamiento del mercado a aquellos usos de mayor valor, pero al mismo tiempo aumentando la certeza jurídica de los derechos efectivamente concedidos y permitiendo establecer algunos usos sociales y ambientales prioritarios, con un rol más activo y con mejor información del estado en promover el manejo integrado de cuencas.
Desafortunadamente, perdimos la oportunidad de ponernos de acuerdo como sociedad en la reforma constitucional que se estaba discutiendo en el Congreso. El tema se volverá a considerar en la discusión de una nueva constitución, donde tendremos una nueva oportunidad de abordar este importante tema. Esta será una nueva oportunidad de resolver un asunto que será central para el desarrollo sustentable del país. Esperamos que en lo constitucional y en la regulación legal se sigan las mejores prácticas de los países de la OCDE y se consideren las lecciones de nuestra experiencia de 40 años con el actual régimen de regulación de los recursos hídricos, tanto sus aspectos positivos en estimular inversión, como las deficiencias en materia de sustentabilidad y equidad.
