El 15 de mayo, el Panel Técnico de Concesiones emitirá un fallo que repercutirá sobre el futuro de las concesiones. Si decide que el Estado de Chile debe compensar a Nuevo Pudahuel por la menor demanda que tuvo producto de la pandemia, abrirá las puertas para que otras concesionarias sigan el mismo camino y todos los chilenos terminemos pagando las pérdidas de estas empresas producto de la pandemia. Esto, a pesar de que la reforma a la Ley de Concesiones aprobada en 2010 excluyó de modo general la facultad de los concesionarios de solicitar la revisión de sus contratos por causas sobrevinientes, incluidas aquellas provenientes de hechos de la naturaleza.
El éxito o fracaso de un programa de concesiones depende de cómo se asignan los riesgos del negocio entre el Estado, el concesionario y los usuarios. La principal lección de la primera ola de concesiones de fines del siglo pasado y comienzos de este siglo, tanto en América Latina como en Europa, fue que legislaciones deficientes llevaron a transferencias de recursos cuantiosas desde el Estado a los concesionarios en juicios que perdieron los gobiernos por ambigüedades legales respecto de los riesgos que asumía cada parte.
Las ambigüedades anteriores motivaron la reforma a la Ley de Concesiones promulgada en 2010 en Chile, en que junto con eliminarse la posibilidad genérica de revisar los contratos por causas sobrevinientes, se establecieron una serie de condiciones que debían cumplirse para que aplicara una compensación por actos sobrevinientes de la autoridad. Una de estas condiciones era que la decisión no fuera una norma legal o administrativa dictada con efectos generales. Como las cuarentenas y restantes medidas sanitarias decretadas por la pandemia perjudicaron a la mayoría de las empresas, el Estado de Chile no es responsable por la caída en los ingresos que estas ocasionaron a los concesionarios.
En el caso de Nuevo Pudahuel existen dos elementos adicionales que debilitan aun más su caso ante el Panel Técnico. Primero, a diferencia de la concesión del Aeropuerto de El Tepual, que termina pronto, de modo que no existe la posibilidad de recuperarse de la caída de ingresos, Nuevo Pudahuel tendrá hasta 2035 para revertir los bajos ingresos de 2020. Sumado a los altos ingresos que obtuvo entre 2015 y 2019 y las proyecciones de demanda realizadas por la Dirección de Aeropuertos antes de licitar la concesión, se concluye que es altamente probable que no se materialice el escenario catastrófico de demanda que invocó la concesionaria ante el panel. Segundo, el contrato establece que la concesionaria y el Estado comparten el riesgo de ingresos, asumiendo la concesionaria solo el 23% de este riesgo, y el Estado, el 77% restante.
La oferta con que Nuevo Pudahuel ganó la concesión del aeropuerto de Santiago en 2015 fue sumamente agresiva. La segunda mejor oferta pidió un 43% más de ingresos que la ganadora. Las ofertas agresivas de las empresas dueñas de Nuevo Pudahuel en licitaciones son comunes. Por ejemplo, hace solo un mes una de ellas ganó siete concesiones aeroportuarias en Brasil ofreciendo más de ocho veces el mínimo que establecían las bases de licitación.
En el libro “Salvando el capitalismo de los capitalistas”, Rajan y Zingales resaltan la importancia de proteger las instituciones que regulan los mercados de intereses privados que buscan capturarlas para beneficio propio. Siguiendo este principio, la reforma de 2010 de la Ley de Concesiones en Chile logró que esta forma de proveer infraestructura pública contribuyera de mucho mejor manera al bien común. Los concesionarios se opusieron tenazmente a dicha reforma, pero esta se aprobó igual.
Ahora los concesionarios desean endosarle al Estado de Chile riesgos que según la legislación vigente deben asumir ellos. Beneficiar a las concesionarias con subsidios a los que no pueden acceder las restantes empresas sería difícil de justificar ante la opinión pública y puede terminar abonando el camino para que en la Convención Constitucional se impongan quienes desean poner fin a las concesiones de infraestructura en Chile, lo cual sería desafortunado, porque con un buen diseño institucional y legal, como los que existen en gran medida en Chile en la actualidad en este sector, las concesiones entregan carreteras y aeropuertos que se mantienen mucho mejor y a un menor costo. Está en las manos del Panel Técnico salvar las concesiones de los concesionarios.
