Política de competencia y fragilidad institucional en Argentina. Modificaciones 2021

El jueves 04/02/2021 se aprobó en el Senado de la Nación una modificación a la Ley de Defensa de Competencia (Ley Nº 27.422). El proyecto que cuenta con media sanción extiende algunas de las modificaciones del proyecto original aprobado el 19/11/2020 en plenario de comisiones de Legislación General del Senado de la Nación. La Cámara de Diputados deberá próximamente considerar el proyecto votado por el Senado.

A seguir, resumimos los principales cambios que promueve el proyecto con media sanción (entre paréntesis el artículo del proyecto del Senado):[1]

Control de fusiones:

• A 90 días de la publicación de la ley, entrará en vigencia el control previo de fusiones (no a un año de conformado el Tribunal como se ha establecido en la Ley actualmente en vigor) (Art. 25).
• Derogación de la aprobación tácita de las fusiones una vez vencidos los plazos del regulador de competencia (Art. 6). Esta disposición derogada es el principal incentivo para que la Autoridad Nacional de Competencia (ANC) se expida en tiempo y forma.
• Se suspenden los plazos cuando se le pide una opinión a los entes reguladores nacionales, y se agregan los entes reguladores provinciales (Art. 6). Este articulo amplia la discrecionalidad en el manejo de los tiempos por parte de la agencia de competencia.
• Nueva condición en el cálculo de volumen de negocio para notificar las operaciones. A las participaciones de control directo se le suman las participaciones de control indirecto (Art. 2). Contabilizar empresas que directa o indirectamente sean controladas por las partes de la operación implica un incremento del volumen de negocio, alcanzando el umbral de notificación de operaciones de concentración con mayor facilidad. Es decir, aumentará el número de operaciones que deberán someterse al control de fusiones.
• El Secretario de Concentraciones Económicas ya no podrá autorizar las operaciones que hayan calificado para el procedimiento de sumario, sino que deberá hacerlo el Tribunal (Art. 16). Se facilita y se fomenta la intervención de asociaciones de consumidores y de la autoridad de Defensa al Consumidor (Art. 15, 16 y 21).
• «Joint ventures» y asociaciones estratégicas deben pasar por el control de fusiones (Art. 1). La definición de estos es poco clara y puede dar lugar a una implementación arbitraria o discrecional.
• Se permite que las empresas ofrezcan proactivamente «remedios», incluso antes de que se defina que una operación puede generar un daño (Art. 4).

Autoridades ANC:

• Los miembros del Tribunal serán nombrados por el Poder Ejecutivo, pero requerirán aprobación del Senado para ser permanentes (en caso de no contar con aprobación del Senado, serán “en comisión” replicando el sistema del BCRA) (Art. 9).
• Se modifican los requisitos para las autoridades de la ANC: no podrán haber trabajado en estudios o consultoras relacionadas con defensa a la competencia en los 3 años previos a su designación, no podrán haber realizado operaciones de dólar CCL/MEP en el mismo plazo, ni tener relación alguna con países de baja o nula tributación (Art. 8). Estos requisitos son inapropiados y ajenos a las mejores prácticas de las agencias de competencia.
• Se le pedirá a la AFIP que se expida sobre la situación impositiva de los candidatos a autoridades de la ANC (Art. 9).
• “Expertos en el tema” podrán opinar sobre los candidatos designados para cubrir cargos en la ANC” (Art. 10).
• Las autoridades tendrán un mandato de 4 años (no 5 años) y podrán ser reelectas en bloque. No se exige escalonamiento para el recambio de las mismas (Art. 12).

Cuestiones institucionales:

• Se deroga el programa de clemencia, herramienta central para la investigación y persecución de carteles (Art. 23).
• Se derogó la posibilidad de realizar acuerdos entre un privado investigado por una conducta anticompetitiva y la ANC, donde a cambio de cesar una conducta investigada se archiva la investigación (Art. 20). Está herramienta permite el cese de conductas anticompetitivas allí donde es difícil probar el daño y lograr una condena firme.
• La autoridad de competencia pasa a depender de la Secretaría de Comercio, y no del Poder Ejecutivo (Art. 7).
• Se deberán publicitar en los medios masivos las sanciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia, con los costos a cargo del sancionado, sin imponer un límite a los mismos (Art. 22).
• Los expedientes de los procedimientos serán públicos (Art. 19). Esto implica, por ejemplo, que se publicitarán investigaciones de conductas anticompetitivas antes de determinarse la existencia de una infracción. De la misma forma, se retira la obligación del expediente electrónico.
• Se crea la Secretaría de Investigaciones y Estudios de Mercado y Fomento de la Competencia, dentro de la ANC. Previamente, los estudios de mercado y el fomento de la competencia estaban a cargo de direcciones dentro de la CNDC (Art. 7, 17 y 18).
• La ANC no puede autorizar o auspiciar acuerdos entre competidores (Art. 14).
• La ANC deberá elevar al Senado de la Nación un informe anual de gestión (Art. 11).

Control previo de fusiones, plazos y cantidad de operaciones

El principal cambio que promueve el proyecto de modificación de la Ley de Defensa de la Competencia es la implementación acelerada del control previo de fusiones, en un contexto de evidente fragilidad institucional, muy lejos de las condiciones de buena gobernanza que caracterizan el entorno regulatorio de las agencias líderes en la materia.

El proyecto que cuenta con media sanción prevé la entrada en funcionamiento del control previo (ex ante) de fusiones a noventa días de aprobación de la ley (actualmente rige el control ex post en la Argentina). El control ex ante implica que si dos firmas deciden fusionarse, primero deben solicitar el permiso a la autoridad de competencia y una vez obtenida la autorización pueden avanzar con la toma de control. Según lo previsto en la ley vigente (ley Nº27.442), primero se debe conformar el nuevo Tribunal de competencia, la Autoridad Nacional de Competencia (ANC)[2], y luego la misma tendrá el plazo de un año para implementar el control ex ante. Hasta la conformación de la ANC y durante el plazo de un año regirá el control ex post, que establece que primero se toma el control y luego se solicita la aprobación a la autoridad de competencia.

La posible adopción del control ex ante de concentraciones nos lleva a analizar la cantidad de operaciones evaluadas por la agencia de defensa de la competencia, bajo diferentes administraciones, y los plazos de la autoridad para decidir sobre estas operaciones. Debe resaltarse que congelar la toma de control introduce un costo de transacción adicional, que en el marco de fragilidad institucional de Argentina tiende a reducir los incentivos de las empresas a emprender proyectos de fusión/adquisición que podrían resultar en ganancias de eficiencia y mayor bienestar para los ciudadanos.

La CNDC ha demorado, en promedio, 478 días para resolver una operación de concentración según datos de los últimos 20 años (1999-2019). Sin embargo, como en otras áreas de la gestión pública de nuestro país, se observa considerable variabilidad a través del tiempo. Los mejores registros en términos de ejecutividad se sitúan en torno de los 100 días por operación, en 2000-2001.[3] Contrariamente, las mayores demoras superan los 900 días en 2014, 2015 y 2016 (ver gráfico debajo). Para un análisis más detallado de la ejecutividad de la CNDC debemos considerar la cantidad de operaciones, dado que un mayor número de casos genera congestión implicando demoras, y del mismo modo, operaciones más complejas requieren mayores plazos. A riesgo de simplificar, la configuración que podemos considerar más eficaz es aquella que combina un alto número de casos, asociado a un plazo menor por operación, suponiendo un nivel de complejidad equivalente.

Se pueden identificar tres periodos diferentes en materia de control de fusiones:

• El gobierno de la Alianza (F. de la Rua, 2000-2001): alto caudal de operaciones (100 o más por año) y baja demora (aproximadamente 100 días) en su resolución.[4]
• Los gobiernos del Peronismo-Frente para la Victoria 1 (E. Duhalde, N. Kirchner, 2002-2007): pocas operaciones (menos de 50 por año), y poca demora.
• Los gobiernos del Frente para la Victoria 2 (C. Fernández de Kirchner, 2007-2015): pocas operaciones y elevada demora en su resolución. Observamos que en 2007 se superan los 200 días y la extensión de los plazos se multiplicara cerca de 5 veces en estos dos periodos de gobierno superando los 900 dias promedio por operación en 2014-15.
• El gobierno de Cambiemos (M. Macri, 2016-2019): durante los primeros tres años hubo récord de operaciones (108 en 2016, 190 en 2017, 147 en 2018) y una elevada demora en su resolución. Sin embargo, año tras año la demora fue reduciéndose a pesar de los altos volúmenes de operaciones durante ese periodo de gobierno.

Duración y cantidad de trámites de fusiones y adquisiciones de la CNDC[5]

Si bien estos plazos extensos generan incertidumbre, el impacto no es excesivamente disruptivo bajo un régimen de control expost (salvo algunas excepciones, como por ejemplo en el caso de operaciones globales, discutido en detalle más adelante en el texto). Las operaciones se concretan, los nuevos dueños acceden al control de la firma fusionada y siguen operando mientras esperan el dictamen final de la CNDC. En la actualidad, la autoridad de competencia no parece preparada para dar respuesta y dictaminar con celeridad (en un plazo de 45 días como establece el artículo 14 de la ley N.º 27.422).[6]

Cuando comparamos los plazos y la cantidad de operaciones analizadas por las autoridades de competencia, observamos que las mayores economías latinoamericanas muestran plazos promedio mucho más breves que Argentina (Brasil: 29 días hábiles, Chile: 34 días hábiles, Colombia: 35 días, México: 19 días hábiles). Estos países tienen sistemas “fast-track” (presentación simplificada, pre-notificación) eficientes que reducen los requerimientos informativos y acortan los plazos, en el caso de operaciones que no generan preocupación del regulador. En los países desarrollados, la tendencia es similar, son pocas las operaciones que se analizan en profundidad y la mayoría de ellas tienen plazos de análisis muy acotados (Canadá: 10,4 días hábiles, Nueva Zelanda: 40 días hábiles). Las demoras promedio en Argentina son solo comparables con los plazos de las investigaciones más extensas y exhaustivas llevadas a cabo por las agencias de competencia de la Unión Europea (UE) y EE. UU. en casos excepcionales (19 en el caso de la UE y 26 para EE. UU. en el año 2019).

Cantidad de operaciones de concentración analizadas y tiempo promedio de resolución[7]

La Comisión ha desarrollado un variado menú de rutinas específicas para detener el “reloj” de las causas y manejar los tiempos de las resoluciones, pudiendo extender cuasi sine die el dictamen final. La modificación propuesta por el Senado suma herramientas adicionales para extender los plazos (las demoras en los informes de los entes regulatorios nacionales, y ahora también entes regulatorios provinciales, no contabilizan al plazo de 45 días que tiene la ANC).

El proyecto aprobado en el Senado agrava esta situación, al derogar el artículo 15 de la actual ley, que establece la aprobación tácita de las operaciones de concentración una vez vencido el plazo preestablecido por la ley. La aprobación tácita es el principal incentivo que tiene la ANC para expedirse en tiempo y forma. En este proyecto, vencido los plazos se requeriría de un dictamen de la misma autoridad alegando la aprobación por haber ella misma incumplido sus plazos. La eliminación de la regla de aprobación tácita sería el golpe de gracia a un sistema de control de fusiones con plazos razonables.

Adicionalmente, se contabilizarían las participaciones directas e indirectas de las empresas involucradas en una fusión o adquisición, incorporando la propiedad de empresas no directamente relacionadas con el mercado considerado en la operación de concentración (propiedad indirecta). Esto implicaría que aumentaran las operaciones de fusión/adquisición que alcanzan el umbral de 100.000.000 de unidades móviles, incrementándose el número total de operaciones que deberán ser autorizadas por la ANC. La consecuencia probable de este efecto será un incremento de los tiempos de resolución de las mismas.[8] Se reduciría así la eficiencia de la política antimonopolios, que debe enfocarse en los casos con mayor efecto sobre el bienestar general.

En un contexto de fuerte fragilidad institucional, avanzar hacia un régimen de control de fusiones ex ante, si bien rige en la práctica de agencias líderes de defensa de la competencia, incrementa el potencial de captura y transaccionalismo político, como así también los incentivos a la corrupción. La no cristalización de la toma de control en concentraciones incrementa la vulnerabilidad de las operaciones, implicando un aumento de la tasa de descuento (el riesgo asociado) de estas operaciones. Las modificaciones que incrementan la discrecionalidad en el manejo de los plazos reforzarían estos fenómenos distorsivos.

A la elevada volatilidad macroeconómica crónica de Argentina que incrementa la tasa de descuento, y el costo del capital en el país, se sumaría un mayor riesgo regulatorio con el consecuente impacto negativo sobre los proyectos de inversión.

Crisis económica y sanitaria: ¿qué relación tienen con la defensa de la competencia?

Es muy importante no desestimar el contexto económico y político en el que se propone la modificación de la Ley de Defensa a la Competencia.

Argentina transita una profunda crisis económica y sanitaria, cuyas consecuencias finales son todavía inciertas, y una segunda ola o las secuelas del ASPO/DISPO podrían derivar en la necesidad de reestructuraciones empresariales de emergencia. En estas circunstancias, puede considerarse beneficioso que una firma sobreviva, aunque implique un aumento de la concentración en un mercado, a que una firma desaparezca (argumento técnicamente conocido como “failing-firm defence”). En un contexto de crisis, estas operaciones requieren una resolución aún más rápida que en circunstancias normales.[9]

Por ejemplo, importantes bancos de EE. UU. se fusionaron durante la crisis subprime del 2007-2008 y consiguieron autorizaciones rápidamente.[10] La crisis sanitaria del Covid también ha generado múltiples fusiones bajo estas condiciones de fuerte crisis económica y social, como la adquisición de emergencia de Deliveroo, una empresa de delivery de comida fuertemente afectada por el cierre masivo de restaurantes, por parte de Amazon. La operación fue autorizada rápidamente el 17/04/2020 por la Competition Markets Authority (CMA), la respetada agencia de competencia británica. Otro ejemplo podría ser la adquisición de Eastar Jet por parte de su rival Jeju Air, dos compañías aéreas low-cost de Corea del Sur, debido a la crisis del sector aeronáutico, autorizada el 23/04/2020 por la Korea Fair Trade Commission.

En este complejo contexto de crisis, es importante que el sistema de control de fusiones y adquisiciones funcione con fluidez y plazos acotados para preservar el capital físico, humano y organizacional que representan muchas empresas. La reforma propuesta y las complicaciones que implicaría para un regulador poco acostumbrado a la celeridad en la materia, generarían un daño adicional a la economía argentina, en una situación extremadamente compleja de crisis sanitaria, económica y social.

Independencia y profesionalismo de la autoridad de competencia

El proyecto de modificación de la Ley Nº 27.442 promueve una mayor politización de la práctica de defensa de la competencia, quitándole independencia y calidad técnica. La medida más difundida es la modificación del proceso de selección de autoridades de la ANC, pasando de un concurso público al nombramiento discrecional por el Poder Ejecutivo. Debe observarse que se mantiene un elemento potencialmente positivo de “debate y filtro” en el proceso de designación, siendo que los nombramientos de las autoridades de la agencia son “en comisión” hasta su aprobación por el Senado de la Nación. La designación “en comisión” a su vez (se replicaría el modelo del Banco Central) limitaría la independencia de la ANC.

En 2019, hace solo un poco más de un año, se realizó un concurso público transparente y competitivo para definir las nuevas autoridades de la ANC.[11] Sin embargo, dicho proceso fue revocado por cuestionamientos con limitada o nula sustancia.[12]

Adicionalmente el proyecto votado por el Senado modifica los mandatos de las autoridades de competencia, que serán de cuatro años en lugar de cinco, como así también, los requerimientos que deberán cumplir las autoridades de la ANC, y se elimina la restricción que establece la renovación escalonada de las autoridades, habilitándose que sea en bloque. El escalonamiento en las designaciones, que esta reforma elimina, permite darle una mayor estabilidad a la institución, particularmente en el marco de fuerte debilidad institucional, e incertidumbre crónica de la agenda regulatoria del país.

Los inusuales requisitos para los candidatos a autoridades de competencia quitan profesionalismo e independencia a la autoridad de aplicación. Se impide la designación de candidatos que hayan trabajado en consultoras o estudios relacionados con la defensa de la competencia durante los tres años previos a su nombramiento. En consecuencia, solo podrían ser designados académicos, personal de la misma autoridad o profesionales que se desempeñen en organismos multilaterales. Además, el candidato no podrá haber realizado operaciones de dólar CCL/MEP en los últimos tres años o tener cualquier tipo de vínculo con un país de baja o nula tributación.

A estos cambios ya mencionados, habría que sumarle otras modificaciones adicionales propuestas en el Senado. Entre otras, la publicidad en medios masivos de incumplimientos y decisiones de la ANC, con los costos a cargo del imputado, resultando en multas efectivas sin un límite cierto conlleva una mayor la politización de las decisiones de la agencia de competencia. Adicionalmente, toda la información de un proceso en curso será pública y de acceso libre (antes se publicaba solamente el dictamen), y las operaciones deberán anunciarse públicamente para invitar a la participación de aquellos que deseen intervenir. Esto implica, por ejemplo, que se publicitarán investigaciones de conductas anticompetitivas antes de determinarse la existencia de una infracción.

En un contexto de fragilidad institucional, como es el caso de Argentina, las reformas propuestas a la LDC aumentan la discrecionalidad del Poder Ejecutivo e incentivan la politización de la regulación. Si bien la autonomía de las agencias regulatorias no asegura la independencia de estos organismos, ciertamente incrementa los costos de captura política. La intervención del ENRE y el ENARGAS muestran que la autonomía votada por ley no garantiza el respeto de la norma referida a estos organismos.[13] Sin embargo, la ausencia de un Tribunal independiente aumenta los riesgos de intrusión política. Si bien se mantiene la validación de los miembros de la ANC por el Senado, el recurso de nombramientos “en comisión” tornará a los vocales sumamente vulnerables en cuanto a la gestión de los casos y sus dictámenes.

Programa de Clemencia e Investigaciones de Conductas

El proyecto aprobado en el Senado incorpora una modificación muy importante respecto al proyecto anterior propuesto en esta Cámara; se deroga por completo el capítulo VIII de la ley N. 27.442, compuesto por los artículos 60 y 61, que corresponden al programa de clemencia.

Los programas de clemencia constituyen una herramienta central para la investigación y persecución de carteles. Al día de la fecha, no hay constancia de que alguien haya solicitado ampararse en este régimen, que implica la reducción de penas/multas y confidencialidad. En general, había algunas dudas sobre la credibilidad del programa y dado que la investigación activa de carteles ha sido muy limitada, los posibles “arrepentidos” no tienen incentivos para presentarse al programa de clemencia. Sin embargo, era una línea de trabajo muy importante para mejorar la política de competencia. Eliminar el instituto de clemencia, utilizado por las agencias líderes en la política antimonopolio, entorpecerá la ya por demás difícil acción de detección y combate a la cartelización en diversas industrias de la economía del país.

La derogación del Art. 20 de la actual ley también implica que la agencia de competencia tiene menos herramientas para detener conductas anticompetitivas, ya que no se le permite entablar acuerdos con los investigados donde se archive la investigación a cambio del cese de la conducta anticompetitiva. Esta práctica es ampliamente instrumentada por agencias de competencia a nivel internacional, y también ha sido utilizada en la Argentina (Caso Prisma por ejemplo). Este instituto es importante porque permite detener el daño allí donde la investigación y condena de la conducta puede tonarse compleja o difícil debido a los requerimientos probatorios y/o la demora del sistema judicial argentino para lograr una condena firme.

La eliminación del programa de clemencia y la imposibilidad de generar acuerdos entre la autoridad de competencia y los investigados representa un retroceso institucional y quita herramientas a la política de competencia para garantizar mercados más competitivos, dinámicos y justos.

Una perspectiva internacional

Las medidas propuestas también pueden tener un impacto internacional en dos frentes: por un lado, en relación con los organismos multilaterales, por otro, con las empresas multinacionales y empresas nacionales de escala internacional. La política de competencia es un elemento evaluado por organismos multilaterales, como el Banco Mundial[14], el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) o la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[15], al momento de analizar la participación o acceso del país a créditos y programas, etc. Una política de competencia politizada, poco profesional y discrecional irá en desmedro del reconocimiento y rol que tendrá Argentina en estas instituciones.

Por otra parte, una política de competencia sujeta a transaccionalismo político, captura y excesiva incertidumbre en sus prácticas tendrá un efecto sobre las decisiones de las empresas multinacionales o empresas nacionales con operaciones a escala global. Estas empresas tenderán a priorizar países con reglas y tiempos previsibles por sobre economías con reglas discrecionales y tiempos aletargados.

Cuando una fusión tiene carácter internacional y las empresas involucradas tienen presencia en un país, la operación deberá ser autorizada por la autoridad de competencia local. Un ejemplo reciente es la fusión global de Disney y Fox del año 2019, que debe ser aun aprobada por la CNDC. Hasta que la fusión no sea aprobada en todas las jurisdicciones pertinentes, la misma no puede darse por finalizada. Extensas demoras en el proceso de aprobación de la Argentina llevaran a que el país pierda relevancia comercial y estratégica tornándose más en un problema que en una oportunidad. Este tipo de desincentivo operará más intensamente para nuevas inversiones en el país.

Para que una operación de concentración global se concrete debería ser aprobada en EE. UU., Europa, y otros países estratégicos para las empresas involucradas. Si la Argentina deviene un problema para la aprobación de fusiones internacionales, el país correrá el riesgo de ser excluido de las operaciones, sea porque se venda la filial local a terceros para evitar la burocracia de la política de competencia o se le asigne un rol secundario a la jurisdicción para evitar atrasos o problemas en la operación global (por ejemplo, que la fusión de Argentina sea una fusión “aparte/independiente” de la fusión global).

A su vez, este “paquete” de incentivos negativos puede penalizar la realización de inversiones, porque las empresas anticipan que ante una operación de concentración el país podría convertirse en un riesgo o costo por su complejidad regulatoria. Argentina queda en desventaja con respecto a otras jurisdicciones cuando empresas analizan donde invertir en un activo estratégico o instalar una casa matriz debido a sus condiciones regulatorias y los riesgos involucrados. Las trabas burocráticas y el riesgo regulatorio aquí referidos desincentivan fuertemente la inversión.[16]

El contexto político y la ley de defensa de la competencia

Por último, no debemos ignorar el contexto político en el que se proponen estas modificaciones. ¿Por qué el gobierno manifiesta tal grado de interés en la política de competencia en este momento en que la agenda pública aparece dominada por otras urgencias? Esta iniciativa votada en sesiones extraordinarias del Senado de la Nación parece reflejar una revisión del rol de las políticas de competencia por parte de las máximas autoridades de la actual administración, que considerarían a la misma un instrumento de amplio espectro para regular el conjunto de las industrias del país.

Si bien debería apreciarse la importancia asignada a la política antimonopolio, como un instrumento de relevancia en el conjunto de políticas públicas, las modificaciones propuestas a la ley de defensa de la competencia nos interpelan seriamente sobre los objetivos y la potencial discrecionalidad en la implementación de esta legislación.

Conclusiones

 

La decisión política de modificar la ley de defensa a la competencia debe enmarcarse en las particulares condiciones de la economía argentina en la actualidad. Nuestro país está atravesando la pandemia global del Covid-19 que tiene un profundo impacto negativo en la economía nacional y mundial. La crisis sanitaria y sus efectos económicos negativos se suman a significativos desequilibrios macroeconómicos, un acuerdo muy reciente con acreedores privados para superar el default de la deuda pública, y una negociación pendiente con el FMI para reprogramar la deuda con dicho organismo. La ausencia de crédito internacional y los problemas cambiarios reflejan una situación de extrema incertidumbre. A pesar del progreso en la reprogramación de la deuda pública el riesgo país permanece en niveles exorbitantes. Argentina experimenta, ya casi en soledad, a nivel regional e internacional, un persistente desorden monetario y una elevada inflación crónica en niveles de 40-60%, anual. El país dispone de un sistema financiero pequeño, la tasa de ahorro es muy baja y el mercado de capitales doméstico es insignificante comparado con el de otros países de la región.

Este entorno económico resulta muy adverso para generar los incentivos apropiados que promuevan una corriente sostenida de inversión privada, y limita severamente la inversión pública. Si a la incertidumbre radical que caracteriza este escenario sanitario y macroeconómico, se le suma la incertidumbre e inconsistencia microeconómica, regulatoria y legal, el crecimiento económico solo puede ser espasmódico e irregular. Un proyecto de desarrollo con equidad resulta muy improbable en estas condiciones, y nuestra historia de las últimas décadas nos provee una evidencia difícilmente refutable. Es improbable que el voluntarismo aporte la solución, pero menos aún el voluntarismo irracional. Medidas recientes como la modificación regulatoria de las TIC o del transporte aerocomercial, la regulación del teletrabajo, y los cambios en materia impositiva, contribuyen a incrementar la tasa de descuento de la economía y contagian de incertidumbre a múltiples industrias que anticipan un creciente riesgo regulatorio. La modificación de la Ley de Defensa de la Competencia, que atraviesa todos los mercados, es una expresión de amplio espectro del riesgo regulatorio sobre la economía nacional.

 

Carlos Winograd, Paris School of Economics, Univerité Paris-Saclay y Ex Secretario de Comercio (Argentina). Marcos M. Orteu, Universidad Torcuato Di Tella y UADE Business School.

 

[1] Para mayor detalle sobre las modificaciones y el articulado de estas, ver el análisis detallado presentado en el anexo.

[2] Tribunal aun no instaurado y eliminado el concurso para la designación de los miembros por la nueva normativa votada por el Senado.

[3] En ese período, Argentina progreso significativamente en los rankings de agencias de competencia a nivel mundial elaborado por GLR, situándose en posiciones similares a España, por encima de Brasil y México (ver Winograd, C. (2009). Argentina in the eye of a practioner, Competition policy in times of crisis, Concurrences, 2-2009.). En la actualidad el país no está incluido en el mismo ranking, mientras que si participan otros países latinoamericanos como Brasil, Chile, Colombia, México y Perú (ver: https://bit.ly/2ZM5dAN).

[4] Para un resumen de los principales casos analizados durante dicho periodo ver Celani M., C. Winograd (2005) Regulation and Antitrust in Emerging Economies, in N. Mulder and J. Oliveira, Trade and Competitiveness in ABC, OECD, Paris.

[5] Elaboración propia a partir de Cardinale, J., Petrecolla, D., & Romero, C. (2020). 20 años de control de fusiones y adquisiciones en Argentina (1999-2019): Indicadores de desempeño. Ensayos de Política Económica, 3(2), 1-36.

[6] Para casos excepcionales de mayor complejidad, que requieran mayor análisis o remedios (medidas que mitiguen el efecto negativo sobre la competencia), el plazo del Tribunal de Competencia podrá extenderse unos 120 días adicionales (mediante dictamen fundado).

[7] Elaboración propia sobre la base de múltiples fuentes. Chile: FNE (https://bit.ly/3qQ93F9), Brasil: CADE (https://bit.ly/3qMuxm6), Colombia: SIC (https://bit.ly/3dJsonI), México: COFECE (https://bit.ly/2MlQPfD), Canadá: Competition Bureau (https://bit.ly/2P31Tz3), Reino Unido: CMA (https://bit.ly/3pRtQGM), Unión Europea: DG Comp (https://bit.ly/2NEhwwu) y Lexology (https://bit.ly/3bAOMNd), EE.UU.: Lexology (https://bit.ly/3bAOMNd), Nueva Zelanda: CCNZ (https://bit.ly/3aPm10d), y Australia:  Gilbert + Tobin (https://bit.ly/2P3SUh7).

[8] El valor de las unidades móviles (UM) se actualiza una vez por año según el IPC. Al día de la fecha, el valor de UM es de $55,29, actualizado por última vez el 22/02/21 por la Resolución 151/2021 de la Secretaría de Comercio Interior (ver: https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/resoluci%C3%B3n-151-2021-347277/texto). En consecuencia, 100 millones de UM corresponden a $ 5.529.000.000 (cinco mil quinientos millones de pesos), o US$ 58.663.130 (cincuenta y ocho millones setecientos mil dólares aproximadamente) al tipo de cambio de Banco Nación del 22/02/2021 ($94,25). Hasta una semana atrás, el valor de UM era de $40,60 e implicaba que operaciones por encima de USD 40 millones aproximadamente debían ser reportadas a la autoridad de competencia.

[9] Ver Winograd, C. (2009). Argentina in the eye of a practioner, en “Competition policy in times of crisis” de Concurrences, 2-2009.

[10] Para mayor detalle sobre el failing firm defense durante la crisis financiera del 2008-2009 ver OECD (2009) The Failing Firm Defence, https://bit.ly/3dWpwDV.  Existen ciertamente diferencias de enfoque en el caso del sector financiero respecto a otras industrias de la economía (Ver C. Winograd, 2009)

^[11] Para más información sobre el concurso realizado ver: https://bit.ly/3pxR0Sq

[12] El concurso fue revocado por la resolución RESOL-2020-527-APN-MDP, ver: https://bit.ly/2ZtGalK

[13] El decreto 278/2020 intervino el ENERGAS (ente regulador del gas), luego de que sus autoridades hayan concursado y ganado sus cargos, pasando a las autoridades concursadas a suspensión (sin fecha limite). Enlace al decreto: https://bit.ly/3k0cVRm

[14] “Argentina’s competition authority, the Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) would benefit from more technical and functional autonomy, which would help shield it from potential political pressure”, ver capítulo 2 de “Strengthening Argentina’s Integration into the Global Economy. Policy Proposals for Trade, Investment, and Competition” del Banco Mundial del 2018.

[15] Ver los informes y recomendaciones de la OECD, muchas de ellas hecho en conjunto con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en el siguiente link: https://bit.ly/3pt10MP

[16] Investigaciones como el “Doing Business” del Banco Mundial buscan cuantificar el impacto que tienen las trabas burocráticas en la inversión y el desarrollo de un país. Ver: https://www.doingbusiness.org/