Las autoridades de libre competencia de Estados Unidos fueron activas en la persecución de carteles y otras infracciones a la competencia durante los primeros años del siglo XX. Esa actitud precursora ayudó a la consolidación de la economía de mercado y al liderazgo mundial de dicho país.
Sin embargo, ese proceso de implementación se suspendió por unos años a raíz de la incorporación de Estados Unidos a la primera guerra mundial. Algo parecido ocurrió bajo la Gran Depresión de 1929 y en la segunda guerra -en donde el foco se puso en las colusiones internacionales más que en las internas-.
Las situaciones de emergencias -como las guerras o catástrofes naturales- son anormales y excepcionales. Eso complota contra el normal desenvolvimiento de la economía y el derecho, presupuestos de la libre competencia y su institucionalidad. La normalidad presupone que los competidores sean fieros entre ellos y que los espacios de solidaridad y colaboración sean mínimos. También supone la utilización de las formas del derecho, mecanismo lento por definición y sutil en sus argumentaciones.
El Covid-19, ese invisible virus que nos azota y que ha logrado en pocos meses carcomer el proceso de globalización, no nos va a dar tregua. No sólo nos obliga a refugiarnos en nuestras casas y andar asustados por un posible contagio. También obliga a la autoridad a decretar regímenes excepcionales y a verse presionada a tomar medidas urgentes e incluso drásticas.
Desgraciadamente -a poco andar- vamos a empezar a experimentar otro tipo de patología: la recesión de la economía. A las empresas se les va a hacer cuesta arriba producir y pagar los sueldos. Van a aumentar los despidos y las insolvencias. Las cadenas de pagos se van a estresar y en algunos casos romper. Las importaciones y las exportaciones van a disminuir. La distribución de bienes se va a tornar dificultosa. Podríamos, para más remate, experimentar escasez o alzas de precios de algunos productos.
Las principales agencias de competencia del mundo han empezado a reaccionar ante este negativo escenario. Varias de ellas han declarado -mostrando los dientes- que estarán atentas a cualquier posible infracción a la ley de competencia (Reacciones Comparadas de Agencias de Competencia a raíz de la Crisis del Coronavirus, CeCo, 2020).
Otras han precisado que no aceptarán precios excesivos producto de la crisis (aunque esta figura sigue siendo controvertida como ilícito en muchos países), acaparamientos (que más bien corresponde a una figura penal), ni publicidad engañosa de productos mágicos (algo más propio del derecho de consumidores).
No obstante, el asunto más peliagudo es la licitud o no de acuerdos de cooperación entre empresas, horizontales o verticales, para asegurar la oferta y distribución de productos o servicios que podrían escasear, bajo un escenario de catástrofe.
El 19 de marzo el gobierno inglés avisó que está tramitando una ley para permitir a los supermercados compartir entre ellos información de stock, centros de distribución, camiones e inclusive trabajadores, además de coordinarse sobre los horarios de sus locales.
Ese mismo día, la agencia australiana recibió una solicitud de la asociación de bancos para coordinar esfuerzos en el salvataje y ayuda a las pequeñas empresas, que incluía posponer el pago de intereses por seis meses, la cual fue acogida transitoriamente en 24 horas.
Días después, la autoridad estadounidense -el DoJ en conjunto con la FTC– emitieron una carta alentando formas de colaboración pro-competitiva entre las empresas que no infringieran la ley, ofreciéndose a responder preguntas y a revisar contratos en un plazo máximo de 7 días y recordando las situaciones en donde ya hay experiencias pasadas de joint ventures aprobados por la autoridad, como ocurre en asuntos de investigación, know-how, fijación de parámetros técnicos, compras conjuntas y lobby ante la autoridad.
En una línea similar, la European Competition Network dictaminó que entendía que una situación extraordinaria como la actual podría gatillar la necesidad de que las empresas cooperaran entre sí para asegurar la provisión de bienes y servicios a los consumidores, rematando con que no intervendría ante necesarias y temporales medidas para evitar el desabastecimiento.
Por su parte, esta semana la autoridad de competencia inglesa emitió una guía explicitando los criterios de aplicación de la ley que utilizará ante los esfuerzos de las empresas por abastecer a la población ante la pandemia, al tiempo que su par australiano permitía esfuerzos conjuntos de las empresas de tecnología médica.
En nuestro país -que yo recuerde- hay un caso en donde se tensionó a la libre competencia por una catástrofe, a propósito del terremoto de 2010 y el programa Manos a la Obra del Ministerio de Interior. Ese programa consistió en otorgar líneas de crédito a las municipalidades afectadas para que pudiesen adquirir insumos en las grandes cadenas de construcción. A los pocos días de que el gobierno anunciara la iniciativa, se presentó una denuncia por precios abusivos y reparto de mercado, la cual fue descartada meses después.
Podría ocurrir que el gobierno necesite fomentar mayores espacios de cooperación entre las empresas para asegurar el suministro de bienes o servicios a la población mientras nos siga azotando la peste, o que las mismas empresas por su cuenta así lo entiendan. Si eso sucede, parece prudente analizar ex ante el impacto que tales acciones podrían acarrear frente a la institucionalidad de libre competencia, evitando desandar los logros alcanzados en los más de 60 años de aplicación de la ley de competencia, pero teniendo presente la premura de estos tiempos.
A mi juicio, estos espacios de cooperación entre empresas debieran ser específicos, temporales y transparentes, y en lo posible y si el apremio no es inmediato, se debiera buscar involucrar en su discusión a las autoridades de competencia con anterioridad a su ejecución.
