La elusión fiscal es considerada una forma de planificación fiscal que busca por vías legales evitar o minimizar el pago de impuestos. La política antielusion es impulsada globalmente para evitar que los contribuyentes puedan aprovechar esos vacíos legales para obtener ventajas no previstas en la norma. Es decir, regular los fraudes tributarios en las empresas, así como neutralizar o combatir los comportamientos de los contribuyentes que buscan evitar sus obligaciones tributarias.
Las cláusulas antielusivas generales (CAG, por sus siglas) existen, aproximadamente hace más de cien años. Siendo la primera Norma Antielusiva la de Nueva Zelanda en 1878, seguida por Alemania en 1919.
Si bien es cierto que la política a nivel global es tener normas antielusivas, estas deben contener ciertos límites para lograr su subsistencia, como son el principio de capacidad contributiva, el principio de reserva de ley y el de seguridad jurídica.
En los últimos meses, ha habido un intenso debate mediático en el Perú. En el 2012 el Congreso incorporó una Cláusula Antielusiva general en el Código Tributario. Esta norma estableció las herramientas que podría utilizar la administración tributaria (SUNAT) para descubrir, desarmar y sancionar las estructuras elusivas planteadas por el contribuyente en perjuicio del fisco. Sin embargo, dos años después, se suspendió la aplicación de la norma hasta que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) estableciera los parámetros de “fondo y forma” para su aplicación.
En setiembre del 2018 se establecieron disposiciones adicionales con referencia a la aplicación de la Norma Antielusiva[1]. Estas disposiciones vulneraban los siguientes aspectos:
- Neutralidad e imparcialidad: Se crea un Comité Revisor dentro de la SUNAT, una entidad conformada por tres funcionarios de la SUNAT, para emitir opinión sustentada, bajo responsabilidad, sobre los casos de posible elusión tributaria.
- Irretroactividad de las normas: se establecía que las modificaciones introducidas al Código Tributario para la aplicación de la Norma Antielusiva– que en ese momento no se encontraba vigente- resultaban aplicables a procedimientos de fiscalización en que se revisen hechos o situaciones ocurridas a partir del 19 de julio de 2012.
- Presunción de inocencia: Se incluye la negligencia grave o el abuso de las facultades que generan responsabilidad solidaria de los representantes como un supuesto de presunción de dolo, responsabilizando patrimonialmente y de manera personal, a los gerentes y directores por los casos de elusión tributaria.
- Materia no incluida en la delegación de facultades (bonus track): En esa misma línea, indica que, tratándose de sociedades que tengan Directorio, dicho órgano debe definir la estrategia tributaria de la sociedad y aprobar los esquemas de planificación correspondiente, y otorgaba a los directores un plazo que vencía el 29 de marzo de 2019, para ratificar o rectificar todo acto de “planificación tributaria”.
Vale la pena resaltar, que no se cuestiona la dación de una Norma Antielusiva, toda vez que esta es una tendencia global, que existe en otros sistemas tributarios y que ha sido la propia OCDE quien en el 2013 presentó dentro de su plan de acción “Base Erosion and Profit Shifting” (BEPS, por sus siglas en inglés) quince “acciones” todas ellas ligadas a combatir la erosión de la base fiscal.
Como se ha explicado, las Cláusulas Antielusivas Generales (CAG) deben contener el principio de capacidad contributiva, el principio de reserva de ley y el de seguridad jurídica. No obstante, las normas aprobadas en el Perú, no respetan dichos principios, toda vez que permiten, entre otros, la aplicación de la Norma Antielusiva a situaciones ocurridas antes de la dación de disposiciones reglamentarias que aclaren sus alcances a pesar de que una de las garantías constitucionales es la no retroactividad de la ley, esto es que las normas se aplican para adelante y que no pueden aplicarse para atrás.
Uno de los mayores problemas de la Norma Antielusiva aprobada es la vulneración a la seguridad jurídica, la cual se manifiesta a través de principios como: a) reserva de ley o legalidad; b) igualdad (en la ley y ante la ley); c) capacidad contributiva; d) no confiscatoriedad; e) el respeto de los derechos fundamentales de la persona y; f) la irretroactividad de las normas.
Si bien en el reglamento se reconoce que las facultades de la SUNAT previstas por la Norma Antielusiva se ejercen con respeto a la Constitución, la misma norma establece que los términos son referenciales y por ende, no deben servir para construir interpretaciones restrictivas o limitativas de las facultades de la SUNAT para combatir la elusión tributaria, o para identificar situaciones de aplicación de la norma y los diversos aspectos que pueden sr analizados en casos concretos. Ello quiere decir que sin importar lo que indiquen “enunciativamente” los referidos artículos, la SUNAT cuenta con amplias facultades para determinar qué actos, situaciones, relaciones jurídicas y/o empresariales considerará como elusivas. La pregunta es entonces, ¿dónde está la seguridad jurídica? ¿Quién defenderá al contribuyente? Más aun considerando que el Comité Revisor está integrado por 3 funcionarios con más de 10 años de trabajo en SUNAT.
La reforma tributaria en el Perú es urgente a fin de lograr un sistema tributario justo, equitativo, eficiente y predecible, lo cual redundará en una mejor recaudación y mayores recursos para invertir en infraestructura, educación, salud y seguridad, pero lo que no debe perderse de vista es que el principal problema en nuestro país no es la elusión sino la evasión tributaria la cual va de la mano con la informalidad, la cual representa el 72,4% de la PEA ocupada al 2018, y la corrupción, esa que le roba al país más de 12 mil millones de soles anuales.
En el 2018 se alcanzó una presión tributaria de 14,1%, que significa un aumento de 1,1 puntos porcentuales respecto del 2017 (SUNAT). De acuerdo con el “Marco Económico Multianual 2019-2022” la meta era llegar a una presión tributaria de 14,2% a través de la ampliación de la base tributaria para sostener la proyección de ingresos del 2019 y asegurar la consolidación fiscal. Sin embargo, esta es soportada únicamente por el sector formal de la población.
Dicho de otra manera, menos de la mitad de las empresas nacionales paga el Impuesto a la Renta que le corresponde. Como consecuencia, el país deja de percibir unos S/33,000 millones anuales (4,8% del PBI), disminuyendo la posibilidad de mejora en infraestructura y acceso a servicios públicos. Mientras que de acuerdo con SUNAT el nivel de incumplimiento del IGV sobrepasaría el 36% de la recaudación potencial, lo que representa alrededor de S/23,300 millones (3,4% del PBI).
De acuerdo con el Ministerio de Economía y Finanzas, el monto que ingresaría una vez que empiece a aplicarse la anti elusiva es entre 2,500 y 6,000 millones de soles al año. Mientras que la evasión tributaria le cuesta al país un aproximado de 60 mil millones de soles al año.
La redacción de la Antielusiva penaliza a los empresarios formales, enviando peligrosos mensajes al mercado, mientras se deja de lado uno de los principales problemas del país, la informalidad y la evasión tributaria.
[1] Decreto Legislativo N° 1422
