En la elección presidencial de junio de 2016, Pedro Pablo Kuczynski obtuvo, en segunda vuelta, el 50.12% de los votos, derrotando a su rival entonces, Keiko Fujimori. De otro lado, en las elecciones legislativas, realizadas en abril de 2016, de manera concurrente con la primera vuelta de la elección presidencial, el partido de Keiko Fujimori obtuvo el 36.34% de los votos, lo que bajo las reglas de juego (distritos múltiples con representación proporcional) se tradujo en el control del Congreso (73 de un total de 130 congresistas). ¿Cuál de los dos resultados representa la voluntad popular? El teorema de Arrow nos enseña que los dos, y ninguno… Distintos procedimientos para agregar preferencias políticas pueden dar lugar a diferentes mayorías. La división de poderes, y los pesos y contrapesos, sirven para evitar que una mayoría que resulta de un procedimiento determinado imponga su voluntad al conjunto de la sociedad.
En la Constitución peruana de 1993 (y en la tradición constitucional peruana), la división de poderes se expresa, entre otras formas, en un origen diferente para el Congreso y la Presidencia. Y los pesos y contrapesos se expresan en la participación de ambos, el Presidente y el Congreso, en el nombramiento de los ministros. El Presidente de la República nombra y remueve los ministros. El Congreso otorga o no la confianza al Consejo de Ministros, puede interpelar y remover ministros, o incluso el Consejo de Ministros en su conjunto. En el lenguaje de la Constitución, el Congreso hace efectiva la responsabilidad política de los ministros. La Constitución es clara en que la responsabilidad política es de los ministros, no del Presidente. Cuando no existen condiciones para la gobernabilidad, lo que ocurre cuando dos Consejos de Ministros han sido censurados por el Congreso, el Presidente está facultado para disolver el Congreso, lo que puede hacer en una sola ocasión.
La Constitución (Art 134) precisa que la vacancia de la Presidencia de la República ocurre por muerte; permanente incapacidad moral o física, declarada por el Congreso; renuncia; ausencia no autorizada del país; o destitución por traición a la patria o impedir elecciones. En particular, la traición a la patria e impedir elecciones son las únicas causas por las que el Presidente puede ser acusado durante su período (Art 117). ¿Por qué esta precisión? La idea es justamente evitar la ruptura de la separación de poderes. La “permanente incapacidad moral o física” es una figura prospectiva, no retrospectiva. Es una salida de emergencia, no un castigo a faltas o crímenes cometidos en el pasado.
En la teoría de juegos, el problema de implementación se refiere al diseño de un juego de modo que la conducta de los jugadores satisfaga ciertos objetivos deseables. La Constitución tiene un diseño defectuoso respecto de la vacancia presidencia en el sentido de que los actores políticos no tienen incentivos a tratar la “permanente incapacidad moral o física” como una situación extrema. La Constitución ni siquiera especifica la mayoría que se requiere en el Congreso para vacar la presidencia; esta fue establecida en dos tercios (87 congresistas) en el Reglamento del Congreso. En otros países, hay garantías adicionales para que el juicio político sea utilizado solo in extremis. Por ejemplo, en Estados Unidos, el juicio político federal requiere una acusación en la Cámara de Representantes, la que puede aprobarse por mayoría simple. La acusación debe referirse a crímenes cometidos en el ejercicio del cargo. A esta acusación, le sigue el juicio en el Senado, el que se lleva a cabo con toda formalidad, incluyendo la presencia de abogados, testigos, etc., y donde la convicción requiere de una mayoría de dos tercios. Esto implica en la práctica que se requiere un gran acuerdo entre los partidos políticos para que el juicio termine en convicción. En nuestro sistema unicameral, un partido que se encuentra en mayoría puede, recogiendo algunos votos más, deshacerse de un presidente electo por otra fuerza política y que no ha perdido el apoyo de ésta. La cámara única del Congreso se erige a su conveniencia en fiscal y jurado a la vez.
La vacancia presidencial, en los términos planteados por la acusación contra el Presidente Kuczynski, procesada el viernes 15 de diciembre, y a ser resuelta por el Congreso el próximo jueves 21 de diciembre, responde a los incentivos creados por la Constitución y el Reglamento del Congreso, pero no al objetivo y espíritu de la Constitución. La moción de censura traiciona el objetivo de la misma al señalar que “la vacancia es una atribución del Congreso que se hace efectivo con el retiro de confianza parlamentaria, por una causal de conducta reprochable”. En la Constitución del Perú el Presidente de la República, al contrario de los ministros, no requiere la confianza parlamentaria. En la Constitución no existe causal de conducta reprochable. Al pretender anular la división de poderes entre la Presidencia y el Congreso, el pedido de vacancia abre una crisis constitucional.
El pedido de vacancia se lleva a cabo en el entorno de una enorme crisis moral que envuelve a la clase política como resultado de la revelación de contribuciones ilegales de campaña y sobornos masivos de la empresa constructora brasileña Odebrecht a varios expresidentes y diversas fuerzas políticas, incluyendo posibles contribuciones de campaña al partido de mayoría en el Congreso. Se viene a mente un paralelo entre los cinco años de la presidencia de Belaúnde, de 1963 a 1968, y los quinientos días de Kuczynski. Belaúnde hizo también frente a un Congreso hostil. Los últimos sesenta días del primer gobierno de Belaúnde, de Agosto a Octubre de 1968, estuvieron marcados por el escándalo del impopular, apresurado y, para la opinión pública, sospechoso acuerdo entre el gobierno y la International Petroleum Company. Dicho acuerdo fue usado como excusa para el golpe militar del 3 de Octubre de 1968, el que abrió las puertas para la dictadura militar que se extendió hasta 1980. De la misma manera que el carácter discutible del acuerdo con la IPC no justificó el enorme costo de la ruptura del orden constitucional de 1968, es dudoso que el carácter discutible de arreglos de negocios personales del Presidente de la República hace una década justifique la quiebra del orden institucional implícita en una vacancia presidencial express. Cabe recordar que en la crisis de los 1960s, en última instancia perdieron tanto el Presidente como los actores políticos en el Congreso. En esta ocasión, el malestar en la opinión pública indica que en cuanto tengan oportunidad, los votantes harán efectiva la responsabilidad de los actores políticos. Entretanto, cabe reflexionar sobre los malos incentivos estratégicos que acarrea el diseño constitucional.
