Por Natalia Ramírez-Bustamante, Profesora Asociada. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. ramirezb@uniandes.edu.co
Uno de los principales hallazgos de mi contribución para la Misión de Empleo es que en Colombia es un excelente negocio violar la ley laboral. Como dijo uno de los abogados que entrevisté, para el capítulo titulado Cumplimiento de la regulación y conflictividad laboral en Colombia. Contribución a la Misión de Empleo 2021: “las condenas irrisorias promueven el incumplimiento de la ley”. Y es que, con las reglas jurídicas vigentes, incluso si un empleador incumplido y de mala fe es condenado como resultado de un proceso laboral, puede terminar pagando menos que un empleador que paga a tiempo sus obligaciones laborales.
Cuando hablo de empleadores de mala fe, me refiero, por ejemplo, al caso de empleadores que vinculan a sus trabajadores a través de contratos de prestación de servicios u otros contratos civiles o comerciales, pero en los cuales existen prácticas de control del contratante sobre el contratista. Por ejemplo, requerir la presencia del contratista en la sede del contratante, obligarlo a cumplir horarios, someterlo a pedir permisos para faltar al trabajo o ausentarse, e imponerle sanciones o que el contratista ejerza funciones misionales de la entidad contratante. Todos estos son indicios de que el contratista está inmerso en la realidad de un contrato de trabajo.
Es a esto a lo que se denomina en derecho laboral un “contrato realidad”. Es incierto qué tan prevalente este tipo de contratación ilegal en el país. Los únicos datos relacionados con los que contamos -que son los datos que recoge el Consejo Superior de la Judicatura de los procesos que se adelantan en todos los juzgados laborales del país- no permiten establecer esta cifra. Esto pasa porque, por ejemplo, en el caso de los jueces laborales, sólo se recoge información sobre el tipo de proceso (ordinario, ejecutivo, etc.) pero no la causa del conflicto para identificar cuántos de ellos resuelven un caso de contrato realidad.
Sin embargo, en las entrevistas con catorce jueces laboralistas de todas las jerarquías, surgió que el contrato realidad es una de las mayores causas de conflicto entre empleadores y trabajadores en el país. Los jueces laborales concuerdan también con que las condenas que no son económicamente cuantiosas pueden resultar contraproducentes porque no desincentivan a los empleadores de contratar ilegalmente a sus trabajadores.
¿Cuánto vale incumplir la ley laboral en Colombia?
Los bajos costos del incumplimiento de la ley laboral están relacionados con dos condiciones. Por un lado, debido a una interpretación bien intencionada pero problemática, en su jurisprudencia, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia redujo la aplicación de la sanción moratoria en contra de los empleadores incumplidos a los casos de mala fe probada. Esa sanción (art. 65 CST) originalmente establecía el pago de un día de salario por cada día de retraso en el cumplimiento de las obligaciones del empleador. Su aplicación generaba sanciones costosas que en ocasiones podrían poner en peligro la viabilidad económica de las empresas. En parte por este motivo, la Sala Laboral redujo su aplicación a los casos de mala fe, y no, como originalmente establecía la norma, a la condición objetiva del incumplimiento. Hablando sobre esta sanción, una jueza me dijo: “Eso finalmente se terminó volviendo para todo [la inaplicación de la sanción moratoria] y por eso a los empleadores tampoco les da miedo incumplir normas”.
Una revisión no exhaustiva de los fallos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia durante el año 2019 encontró que en el 36% de los casos en los que se declaró la existencia de una relación laboral la Corte no condenó al empleador al pago de esta sanción.
La segunda condición que posibilita el bajo costo de las condenas laborales es la prescripción de tres años establecida para las obligaciones derivadas de la relación de trabajo que actualmente establece el Código Sustantivo del Trabajo (art. 488). Esta prescripción reduce los costos del incumplimiento beneficiando a los empleadores ilegales o incumplidos pues si llegan a ser condenados, algunas obligaciones debidas al trabajador pueden haber prescrito.
Para cuantificar los costos del incumplimiento de la ley laboral y mostrar los distintos panoramas de costos posibles, la Tabla 1 abajo presenta cuatro escenarios. En el escenario 1 se listan los costos laborales que debe pagar un empleador que cumple la ley laboral, pagando a su trabajador las garantías económicas derivadas del contrato de trabajo en un contrato de cinco años de duración. En el escenario 2, un escenario plausible para un empleador incumplido hoy, se aplican las reglas vigentes sobre prescripción para algunas prestaciones y no se aplica la sanción moratoria.
Tabla 1[1]
| Rubros
(Valor del contrato $ 1.160.000) |
Escenario 1
Empleador cumplido |
Escenario 2
Costos para el empleador incumplido con prescripción y sin sanción moratoria. |
Escenario 3
Costos para el empleador incumplido con sanción moratoria y con prescripción |
Escenario 4
Empleador incumplido sin prescripción y sin sanción moratoria |
| Prestaciones sociales
(Cesantías, prima e intereses a las cesantías) |
16.907.878 | $16.907.878- $5.306.472 (prescribió) =
$11.601.406 |
$16.907.878- $5.306.472 (prescribió) =
$11.601.406 |
16.907.878 |
| Auxilio de Transporte
($140.606) |
8. 436.360
|
$8. 436.360- $5.061.816 (prescribió)=
$3.374.544 |
$8. 436.360- $5.061.816 (prescribió)=
$3.374.544 |
8. 436.360
|
|
Vacaciones |
2.900.000 |
$2.900.000-$1.160.000 (prescribió)=
$1.740.000 |
$2,900,000-$1.160.000 (prescribió)=
$1.740.000 |
2.900.000 |
| Aportes al SGGS y Parafiscales |
20.898.000 |
20.898.000 |
20.898.000 |
20.898.000 |
|
Indemnización moratoria |
0 |
0 |
13.920.000 |
13.920.000 |
| Sanción moratoria (no pago al fondo de cesantías |
0 |
0 |
41.760.000 |
41.760.000 |
| Total | $49.142.238 | $37.613.950 | $ 93.293.950 | $104.822.238 |
Como muestra la tabla, en valores del año 2023, el empleador incumplido pagaría alrededor de once millones de pesos menos que el empleador cumplido. En el escenario 3 se aplica la sanción moratoria y no se aplican las reglas actuales de prescripción, y en el escenario 4, la condena más alta, se aplica la sanción moratoria y no se aplican las reglas actuales de prescripción. El salto más importante en los costos recogidos en la tabla 1, ocurre con la aplicación de la sanción moratoria (escenario 3), valor que se incrementa cuando no se aplican las normas sobre prescripción (escenario 4).
Este cuarto escenario contiene dos de las propuestas regulatorias que hicimos desde la Misión. La primera, consiste en la aplicación de la sanción moratoria existente, o en todo caso una que desincentive la contratación ilegal a través de castigos onerosos para los empleadores. La segunda, es la ampliación de la prescripción de las acciones laborales para igualarlas a la de las acciones civiles, por ejemplo, que es de diez años. Este segundo cambio responde a que, tratándose de la protección de los derechos laborales de los trabajadores, estos deberían tener unas garantías ampliadas para su ejercicio, especialmente cuando se tienen en cuenta las barreras de acceso a la justicia que enfrentan muchos trabajadores.
Algunos estudios sobre cumplimiento de las normas concluyen que las personas suelen cumplir las reglas cuando perciben que otras personas hacen lo mismo. Dicho de otro modo, las personas obedecen la ley porque perciben que otros lo hacen. Si, en cambio, el incumplimiento de las normas es, o parece, generalizado, la cooperación cesa y cada uno intenta tomar ventaja en la medida de sus posibilidades.[2] Para otros autores, cuando se pretende reducir la frecuencia de una conducta, es necesario que se cumplan dos condiciones. Primero, que la sanción supere la ganancia estimada para quien realiza la conducta indeseada. Segundo, que la sanción sea eficazmente aplicada.
En Colombia la mayoría de trabajadores no acude a la justicia
Esto nos lleva a un hallazgo tremendamente preocupante que hicimos en el marco de la misión. Según datos de la Encuesta de Convivencia y Seguridad Ciudadana (2020) del total de ciudadanos que declaran tener conflictos derivados del empleo, el 61% no hace nada para resolverlos. Es decir, no recurren a la autoridad administrativa ni tampoco a la jurisdicción laboral. Este hallazgo es muy grave y es sintomático de una justicia administrativa laboral que no funciona y una jurisdicción laboral altamente congestionada.
De acuerdo con el estándar de la Organización Internacional del Trabajo, en Colombia deberían existir 1966 inspectores del trabajo en el Ministerio del Trabajo. Pero en 2020 el país contaba con 904, es decir, deberíamos contar con 1062 inspectores adicionales. Los inspectores del trabajo son la primera autoridad del trabajo y quienes se encargan del cumplimiento de los derechos y las garantías laborales en la sede del empleador.
De otro lado, la asignación de recursos para el ejercicio de las funciones de vigilancia y control del Ministerio es ínfima. En el 2019, tan sólo el 7% de esos recursos estaban destinados a este fin, mientras que el 93% se invirtió en gastos de funcionamiento de la cartera. El panorama en la jurisdicción no es mucho mejor. La altísima congestión entre los jueces laborales es del 59% de casos, mayor a la jurisdicción civil (52%) y penal (45%). Además, mientras que el número de procesos ha aumentado en un 117% desde 1993, el número de jueces ha permanecido estático.
La situación de relativa inoperancia de la autoridad administrativa y la lentitud de los procesos judiciales son barreras estructurales que deben tener una incidencia no cuantificada, pero importante, en la cantidad de trabajadores que no activan estos órganos para proteger sus derechos. No contamos con información adicional que nos permita entender las causas de esta renuncia al reclamo laboral, pero mi experiencia en el área, así como en otras investigaciones empíricas con trabajadores de base, sugiere algunas posibilidades.
Ofrezco aquí una lista no exhaustiva y de mayor a menor grado de incidencia según mi experiencia. En primer lugar, los trabajadores, especialmente los de base, en ocasiones no tienen un conocimiento completo de sus derechos laborales. Incluso cuando los conocen, sienten que una demanda ante la jurisdicción sería costosa en términos de tiempo y recursos, con los cuales no cuentan cuando lo que necesitan es seguir ganando recursos para sobrevivir.
En segundo lugar, muchos trabajadores no conocen abogados que puedan defender sus causas, y cuando lo hacen, no cuentan con los recursos necesarios para pagar sus honorarios para radicar una demanda y hacerse cargo del proceso.
En tercer lugar, la alta informalidad de las relaciones laborales y el reducido tamaño de las empresas, sean formales o informales, hace que el cálculo que hacen los abogados, en términos de la viabilidad de obtener el pago de las sentencias condenatorias reduzca las posibilidades de un trabajador informal o sin contrato, de conseguir un abogado.
En cuarto lugar de esta lista no exhaustiva, está el fundado temor de los trabajadores de sufrir retaliaciones entre otros empleadores como resultado de reclamar sus derechos laborales.
La encrucijada de las mujeres: entre el cuidado y el trabajo
Con esto paso al tema fundamental de las mujeres y el empleo en el país. Esta es la primera Misión de Empleo de las tres que han tenido lugar para Colombia, en reconocer la importancia de estudiar los efectos diferenciales del mercado de trabajo entre hombres y mujeres. Esta parte del informe inicia con el reconocimiento de que las mujeres en Colombia, en promedio, son más educadas que los hombres. Pese a eso, su participación en el empleo es en promedio 20% inferior a la de los hombres, su inactividad 20% mayor y el desempleo de las mujeres es casi el doble que el de los hombres. Salvo en el caso del desempleo, que tiene una variación relativa, los datos históricos que recoge el informe muestran que los resultados en participación e inactividad de las mujeres permanecieron prácticamente sin cambios durante el período 2010-2019.
Estas cifras son el resultado de varios factores actuando al mismo tiempo, aunque con distinta intensidad. Por un lado, la familiarización del cuidado hace que en las familias sean realmente las mujeres quienes asumen el cuidado de niños, ancianos y personas enfermas o con discapacidad. Sin suficientes servicios de cuidado gratuitos o a bajo costo, son las mujeres quienes ceden su participación en el empleo para asumir las labores del cuidado.
Por ejemplo, el 36% de las mujeres fuera de la fuerza laboral en 2019 lo estaban a causa de sus responsabilidades familiares.[3]
Por otro lado, incluso cuando quieren trabajar, son objeto de discriminación en el acceso al empleo como lo mostramos en nuestro trabajo con Ana María Tribín y Carmiña Vargas[4], y como lo he mostrado yo en otros trabajos.[5] No es un dato menor que de acuerdo con la última Encuesta Nacional de Demografía y Salud al 32% de las mujeres les habían pedido una prueba de embarazo para acceder a un empleo. Y esto no sólo es cierto para las trabajadoras de base. Como encontramos en un reprocesamiento de los datos de esa encuesta, al 49% de las mujeres con educación superior de pregrado les exigieron ese tipo de pruebas.[6] Esta es otra instancia de incumplimiento de las normas laborales. La práctica de estas pruebas está explícitamente prohibida y sin embargo, su incumplimiento es altísimo.
Finalmente, el informe también resalta el desbalance en las responsabilidades de trabajo no remunerado que asumen los hombres y las mujeres colombianos y que reflejan los datos de las Encuestas de Uso del Tiempo.
La inequidad en el mercado de trabajo es un síntoma prácticamente global. Los países con mercados laborales más equitativos, como Suecia, con una participación paritaria en el empleo entre hombres y mujeres, muestran que la distribución equitativa de tareas domésticas al interior del hogar, así como políticas que permitan una mejor articulación trabajo-familia, son fundamentales para alcanzar la equidad de género en el trabajo.
Movernos en esa dirección, que es la tendencia mundial, implicará repensar el aumento de licencias de paternidad hasta reducir o hacer inexistente la diferencia entre el tiempo que toman las madres y los padres. También tomar medidas decididas para reducir la discriminación en el acceso al empleo de las mujeres, y de los miembros de otros grupos tradicionalmente discriminados.
Finalmente, políticas de transparencia salarial deberían, en el corto y mediano plazo, reducir las brechas en ingresos entre hombres y mujeres. En efecto, únicamente la transparencia salarial permite la materialización del derecho “a igual trabajo, igual salario” incluido en nuestra legislación.
Para terminar, nuestro informe resalta la importancia de la recolección de más datos de mejor calidad para entender la conflictividad laboral en nuestro país.
El capítulo que recoge estos y otros hallazgos para la Misión de Empleo 2021, recibió el premio de la Corporación Excelencia en la Justicia 2022. Agradezco el trabajo de Juan Felipe Parra y Andrea López quienes aportaron significativamente a su estructuración y contenido.
El informe está disponible para descarga libre aquí:
https://derecho.uniandes.edu.co/sites/default/files/cumplimiento-de-la-regulacion-dic16-2021.pdf
[1] Esta simulación tomó como salario base la cifra de $1.160.000 pesos mensuales y el auxilio de transporte de $140.606 vigentes en 2023. Además, se aplica la prescripción de 3 años, suponiendo que había pasado un año de inacción por parte del trabajador después de terminar la relación laboral.
[2] Dan Kahan, 2003 “The logic of reciprocity: Trust, collective action and law” Michigan Law Review, Vol. 102, N. 1 pp. 71-103.
[3] Dane (2021) Población fuera de la fuerza laboral (inactiva) en Colombia. Un análisis con perspectiva de género. Disponible en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/genero/ publicaciones/presentacion-poblacion-fuera-de-la-fuerza-laboral-en-Colombia.pdf
[4] Ana María Tribín, Carmiña Vargas, Natalia Ramírez-Bustamante, “Uninteded Consequences of Maternity Leave Legislation: The case of Colombia”, World Development Vol. 122, Octubre 2019, pp. 218-232.
[5] Natalia Ramírez-Bustamante “A mi me gustaría pero en mis condiciones no puedo”: maternidad, discriminación y exclusión en el mercado laboral colombiano” CS Número Especial, disponible en: https://www.icesi.edu.co/revistas/index.php/revista_cs/article/view/3239 y Natalia Ramírez Bustamante, Paola Camelo Urrego, y Carolina Gómez Méndez, “Tengo el tiempo para hacer lo que yo quiera”. Experiencias de mujeres no cuidadoras en Bogotá””, Quanta-Cuidado y Género, disponible en:
https://cuidadoygenero.org/wp-content/uploads/2022/07/Muejeres-no-cuidadoras-bogota.pdf
[6] Natalia Ramírez-Bustamante y Paola Camelo, (2021) “Determinantes de la participación de las mujeres en el mercado laboral”. Proyecto Quanta-Cuidado y Género https://cuidadoygenero.org/wp-content/uploads/2021/07/Determinantes-participacion-4.pdf
