¿Podría usted nombrar a todos los miembros del Tribunal Constitucional (TC)? ¿Sabe lo que piensa cada uno de ellos sobre los principales temas legales? ¿Recuerda usted, estimada lectora, cómo fue el proceso de nombramiento de cada uno de sus integrantes?
La mayoría de los chilenos darían respuestas negativas a las preguntas anteriores. Esto refleja una característica preocupante de nuestro sistema político. Tenemos un TC enormemente poderoso -al punto de que algunos analistas hablan de una tercera cámara, no electa-, y sin embargo, no sabemos casi nada de cómo funciona ni de quiénes son sus miembros. Más grave aún, el nombramiento de sus integrantes se hace con una mínima transparencia. No hay escrutinio público ni ratificación por parte del Congreso (excepto de los miembros que el propio congreso nombra). Aunque hay excepciones, muchos de sus integrantes ni siquiera son juristas del más alto nivel.
Las comparaciones son siempre antipáticas. Pero aun así, creo que es muy útil ilustrar cómo se nombra a un miembro de la Corte Suprema en los EE.UU., corte que juega el papel de Tribunal Constitucional.
Lo más importante es que en EE.UU. el proceso es completamente abierto. El presidente nomina a uno (o una) de los grandes juristas de la nación, el que luego rinde una suerte de examen público frente a la comisión de justicia del Senado. El interrogatorio dura entre tres y cuatro días (de 12 a 14 horas por día) y es transmitido por varios canales de cable y por las redes sociales. La mayoría de los miembros de la comisión son expertos constitucionales, que antes de llegar al Senado han sido fiscales generales de sus propios estados.
El espectáculo es fascinante. Una especie de ajedrez, donde los senadores hacen preguntas difíciles, tienden trampas y desafían al candidato. Es un pimpón rapidísimo, el que a veces se lleva a cabo con aparente amabilidad, otras con ironías y sarcasmos, y crecientemente, con una apenas controlada agresividad.
Durante la semana pasada casi todo Estados Unidos estuvo pendiente del proceso de confirmación de Brett Kavanaugh como nuevo miembro de la Corte Suprema. El candidato es magistrado en la Corte de Apelaciones de Washington D.C., fue educado en un colegio jesuita y luego estudió leyes en Yale. Dos de los miembros de la comisión son precandidatos a la presidencia del Partido Demócrata -Cory Booker y Kamala Harris-, lo que le agregó dramatismo al evento. Ellos también estaban rindiendo examen.
Las preguntas se centraron en cuatro áreas. Quizás la más importante fue la visión del juez sobre el aborto libre. ¿Cree que este es un tema ya zanjado o, al contrario, piensa que la corte puede revertir su fallo de 1973? Lo que hace que este tema sea particularmente importante es que Trump prometió nominar jueces antiaborto.
También lo interrogaron sobre el derecho a cargar armas. Para los republicanos, este es un tema fundamental, y no creen en casi ningún tipo de restricciones. Kavanaugh falló en su Corte de Apelaciones en contra de un gobierno local que intentó restringir la venta de rifles semiautomáticos. Interpreta la Segunda Enmienda en forma amplia y permisiva.
Le preguntaron también sobre el alcance del poder ejecutivo. ¿Puede un presidente perdonarse a sí mismo? ¿Puede decidir qué violaciones de la ley procesar y cuáles no? ¿Puede despedir a un fiscal especial? Estas preguntas adquieren particular relevancia dados los problemas legales que enfrenta Trump.
Finalmente, le preguntaron sobre el «estado administrativo», y el poder de las agencias estatales para imponer regulaciones. ¿Pueden, por sí mismas, afectar los derechos de propiedad? ¿Tienen sus regulaciones el mismo peso que las leyes dictadas por el Congreso? La respuesta a estas preguntas determinará el nivel de regulaciones en el futuro, y con ello, la capacidad del sector privado de crecer e innovar.
Ahora sabemos mucho sobre Brett Kavanaugh y sus convicciones. Lo que no sabemos es si será confirmado por el Senado. Pero eso no es lo más importante. Lo esencial es cómo funciona el sistema, su transparencia, su apertura, el hecho de que todos los ciudadanos hayan podido observar cómo un posible miembro del más alto tribunal era examinado por los representantes del poder legislativo.
Desde un punto de vista político, una de las reformas más urgentes que debiera enfrentar la administración Piñera es reformar el TC, para hacer de él una institución transparente, más democrática, y que verdaderamente tengan entre sus miembros a los mejores juristas del país. Es una importante tarea pendiente.
Me parece que el profesor Edwards omite algunos hechos importantes del proceso de nominación de Cavanagh que lo hacen un proceso menos inédito, y que hacen la discusión acerca de su filosofía jurídica una cuestión de segundo orden. (Ello no le resta merito al principal argumento de su artículo, con el cual coincido, sobre la falta de interés entre la ciudadanía chilena, comparada con la de los estadounidenses, acerca de los miembros del Tribunal Constitucional y de su pensamiento jurídico.) De hecho, en varios sentidos esta nominación ha roto varios paradigmas, los cuales hacen que los Estados Unidos se parezcan cada vez más a los países en desarrollo donde la independencia del poder judicial y la reverencia por la constitución, el estado de derecho y el imperio de la ley son más débiles o no existentes.
El primer hecho es que la nominación de Cavanagh es la primera en la historia de los EE.UU. que hace un presidente que se encuentra bajo investigación y cuyo abogado personal ha sido declarado culpable de ocho acusaciones criminales, dos de los cuales se relacionan al pago, por órdenes de Trump, a dos mujeres a cambio de que guardaran silencio acerca de sus relaciones extramaritales con Trump. Si hubiese sido un Gran Jurado el que hubiera condenado a Cohen, entonces Trump sería considerado un co-consiprador no iniciado. Segundo, y relacionado al primero hecho, Cavanagh ha manifestado por escrito su opinión jurídica, en un artículo publicado en la Minnesota Law Review en 2009, en el sentido que el presidente de los EE.UU. debería tener inmunidad de investigaciones criminales, lo cual tiene implicaciones directas sobre la investigaciones de Mueller y del Congreso. Muchos inocentes ciudadanos americanos dicen que esta quizá sea UNA de las razones por las que Trump nominó a Cavanagh, cuyo nombre no figuraba en la lista original de jueces que consideraría para el cargo de ministro de la Suprema Corte que Trump hizo pública. Los ciudadanos de otros países, quienes tenemos menos fe en nuestros gobiernos, no podemos sino reírnos.
Por último, aunque las acusaciones de abuso sexual en contra de Cavanagh por parte de al menos tres mujeres se hicieron públicas después de que el profesor Edwards escribiera su artículo, dichas acusaciones, en caso de confirmarse, harían irrelevante todas las demás preguntas acerca de su filosofía jurídica o postura sobre temas particulares.